Aplicação da Pena – Art. 59 do CP.

                   Na fase de aplicação da pena, após ultrapassado o juízo cognitivo quanto ao mérito da causa, o juiz sentenciante, em observância ao sistema trifásico preconizado por Nelson Hungria, disposto no art. 59, c/c art. 68, do Código Penal, deverá aplicar a sanção/reprimenda suficiente e necessária para a repreensão e prevenção do crime.

                   Esse sempre foi um dos tormentos do julgador, a uma porque, não raras vezes, os elementos processuais de algumas dessas circunstâncias são escassos ou inexistem no processo, deixando o magistrado num dilema acerca da correta e justa valoração, sob pena de se cometer injustiça com o sentenciado ou mesmo com a sociedade

                   Pois bem. Nesse ponto, preceitua o art. 59 do CP: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos às circunstâncias e consequência do crime, bem como o comportamento da vítima, aplicará da pena necessária e suficiente para a repreensão e prevenção do crime.”

                   São as denominadas circunstâncias judiciais (8 circunstâncias), ou seja, a primeira fase para a estipulação da pena base a ser aplicada (muitas vezes a pena final, quando inexistem circunstâncias agravantes/atenuantes ou causas de aumento ou diminuição), isso dentro do patamar mínimo e máximo previsto no modelo penal incriminador.

                   Com efeito, se observa  que da valoração de cada uma dessas circunstâncias (denominadas judiciais), cujo fundamento valorativo deverá ser individual – item por item – é que o julgador começa, partindo da pena mínima, a percorrer daí o caminho para a pena base final (ou da primeira fase).

                   O entendimento majoritário (o qual acredita-se o mais justo), é a operação matemática seguinte: a) primeiro na subtração da pena mínima da pena máxima prevista; b) do resultado dessa operação faz-se a divisão por 8 (quantidade de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 citado); c) daí acrescentar esse resultado na pena mínima, isso quantas vezes for desfavorável ao sentenciado.

                   Para simplificar em hipótese, pegando-se como exemplo um homicídio simples, art. 121 do CP, cuja pena prevista medeia entre 6 a 20 anos, com 4 circunstâncias valoradas em seu desfavor),  isto é, um lapso temporal de 14 anos (168 meses); 168 meses dividido por 8 (quantidade de circunstâncias) é igual a 21 meses, cujo tempo   (21x4=84 meses ou 7 anos) seria acrescido a pena mínima, ou seja, 6 anos mais 7 anos = 13 anos de reclusão, essa seria a pena base aplicada na primeira fase.

                   Isso é o que ordinariamente se vê nas aplicações das penas nos juízos criminais, cujo método, em nosso entender, pelo menos em parte, se afigura injusto em algumas ocasiões, sobretudo quando o sentenciado possuir algumas circunstâncias favoráveis.

                   Primeiramente, deve-se entender ou conceber um Direito Penal repressivo, mas sim de intervenção mínima ou, melhor dizendo, de aplicação mínima, como indutor para a paz social – necessário e suficiente para a prevenção e repressão do crime, art. 59 do CP. Portanto, jamais pode-se justificar um direito penal como justificador (ou necessário) de ordem pública e social, um Direito repressor, intimidador, muitas vezes para iludir um clamor momentâneo e insólito da sociedade.

                   Nessa linha, as prescrições da norma penal mencionada, averbam, em rasante e comezinha interpretação  gramatical, que o magistrado deve atender a todas as circunstâncias referidas, logo tanto as favoráveis quanto as desfavoráveis. Via de consequência, não é lógico, muito menos justo, que se despreze as boas para, apenas, valorar as ruis.

                   Não foi por outra razão, que após o devido processo legal, a pena aplicada deve se conter dentre os estreitos marcos da necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime – nada mais que isso, art. 59 do CP. Ademais, sem olvidar ainda, dos sacrossantos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade da reprimenda, cujos cânones fundamentais hão de ser sempre observados pelo aplicador, eis que de relevo constitucional.

                   Portanto, em nosso entender, as 8 circunstâncias judiciais do art. 59, todas devem ser valoradas e consideradas na aplicação da pena base, vale dizer, partindo-se da pena mínima,  as desfavoráveis para aumentar e as favoráveis  pra compensar (anular) as primeiras (uma por uma).

                   Nesse ponto, o exemplo mencionado acima, se o sentenciado tivesse (além das 4 circunstâncias desfavoráveis) também 3 circunstâncias favoráveis (3x21=63 meses), na verdade teria sua pena base aumentada em 21 meses do minimo legal, ou seja, seria de 7 anos e 9 meses, pois sobraria apena uma circunstância desfavorável a considerar (21 meses).  Situação essa que, a par de ser mais favorável ao sentenciado, se mostra mais justa e lógica, haja vista a necessidade de análise e consideração, valoração, peso, aplicação de todas as circunstâncias previstas no códex repressivo e não somente as desfavoráveis.

                   Ainda, a(s) circunstância(s) neutra(s), sem elementos para valoração nos autos (cujo ônus cabe a cada parte demonstrar no processo, art. 156 do CPP), seria desconsiderada/não valorada, obviamente não serviria para favorecer ou prejudicar, ou seja, não estaria na terceira operação do exemplo posto (alínea  c, em tópico anterior).

                   São essas as considerações, as quais, após pouco mais de 18 anos como Promotor de Justiça no Amapá, trago à reflexão.

 

                   Campo Grande – MS, 24 de Abril de 2.017.

 

                   Alaor Azambuja

                   Advogado

App MidiaMax disponível para Download

Fique conectado a partir do seu celular!

Clique e faça download agora mesmo